دکتر عبدالرسول دیانی ـ وکیل پایه یک دادگستری و استادیار دانشگاه

ماده 1285 قانون مدنی دلایـل اثبات دعوا را بر پنج امر دانسته است. همچنین آئین دادرسی مدنی از اصول عملیه مثل استصحاب و برائت نیز در بین دلایل حکمی سخن به میان آورده است و در قسمت دلایل موضوعی یا ادله اثبات دعوی، تحقیق محلی، معاینه محل و کارشناسی را نیز به ردیف دلایل افزوده است. این در حالی است که هیچ گونه ترتیبی بین مجموعه این دلایل چه در قانون مدنی و چه در قانون آیین دادرسی مدنی مقرر نشده است با اینکه ارزش اثباتی این دلایل، یکسان نیست.

ما در این تحقیق از کلیه دلایلی که می‌توانند مستند حکم قرار گیرند، دلیل به معنای عام یاد می‌کنیم. البته هر چند تقسیم بندی دلایل به اصل و اماره و دلیل به معنای اخص در خصوص دلایل استنباط احکام که از موضوعات علم اصول است نیز دیده می شود ولی ما در این تحقیق بر تقسیم بندی ادله اثبات دعوی که بیشتر از موضوعات آئین دادرسی و حقوق مدنی است تاکید داریم و منظور ما از دلیل عمدتاً آن دلیلی است که برای اثبات حق و یا دعوا مورد استفاده قرار می‌گیرد.

اگر بخواهیم ادله ای که مستند حکم قاضی برای صدور حکم قرار می‏گیرد را از جهت دلالت آنها بر واقع تقسیم بندی نماییم، می‏توانیم آنها را برسه نوع منقسم بدانیم. بنابراین، “قالب” دلیل حکمی و یا موضوعی از یکی از این سه حالت فراتر نمی‌رود.

1- اصول عملیه یا اصول عقلیه( Fictions )

2- امارات (Présomptions)

3- دلایل به معنای اخص(بینه)

اجمالاً اینکه اگر علم عادی از طریق بینه شرعیه مثل شهادت شهود وجود داشته باشد، دادرس طبق آن عمل می کند و علمی که بدین طریق برای قاضی پیدا می شود، حجت است و حجیت آن هم مجعول نمی باشد ولی در هنگام نبودن چنین علمی، چنانچه ظنی در جان دادرس وجود داشته باشد، در صورتی که قانون گذار برای چنین ظنونی اعتبار قائل شده باشد، دادرس موظف است طبق آن عمل کند یعنی مبنای حجیت چنین حکمی، “کاشف بودن ظن از واقع به طور نوعی” می باشد و البته شارع نیز این نوع ظن را در برخی موارد حجت دانسته است[2] ولی اگر هیچ گونه دلیل و یا وجه راجح معتبری وجود نداشته و قاضی در مقام شک و تردید مطلق قرار گیرد، به اصولی تحت عنوان اصول عملیه و یا اصول عقلیه پناه می جوید که عملاً تکلیف قاضی و اصحاب دعوی را مشخص می کنند یعنی موجب فیصله دعوی شده و بدین ترتیب دادرس را از حیرانی در می آورند. ما این دلایل به ترتیب از ضعیف به قوی به طور جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.

1- اصول عملیه

بحث اصول عملیه یکی از مباحث مهم علم اصول فقه است که مورد مطالعه دقیق فقهای بزرگ اسلام قرار گرفته و در باره آنها و حدود دلالتشان کتاب ها نوشته شده است. به هرحال، ممکن است مستند حکم قاضی یکی از اصول عملیه باشد که هم به عنوان ادله حکمی و هم در شکل دلیل موضوعی کاربرد فراوان دارد. مجرای اصول عملیه، مقام “شک مطلق” است. یعنی در موقعی به این اصول استناد می‏شود که امر دایر باشد بین دو مورد و هیچ یک از آن دو بر دیگری ترجیح یا غلبه نداشته باشد. در چنین صورتی، بنا به حکم عقل، یکی از دو وجه، بر وجه دیگر برگزیده می‏شود. از همین رو است که به این اصول، اصول عقلیه می‏گویند زیرا مستند ترجیح یک طرف بر طرف دیگر، حکم عقل است. به این اصول، اصول عملیه نیز می‏گویند[3] زیرا در مقام عمل ما را از شک و تردید می‏رهانند یعنی فقط دستور العمل هستند و تنها عملاً تکلیف مسایل قضایی را روشن می کنند[4]. بنابراین، حکمی که شارع در مورد تردید شخص نسبت به احکام قرارداد نموده در اصطلاح فقها “حکم ظاهری” و یا “حکم واقعی ثانوی” است نه “حکم واقعی اولی”. به هر حال، عمده این اصول که مبنای حکم ظاهری قرار می گیرند , اصل استصحاب، اصل برائـت، اصل اشتغال و تخییر می‏باشند. البته اصول دیگری هم مثل اصل تاخر حادث و اصل عدم و... نیز وجود دارند که مآلاً به یکی از این 4 اصل برگشت می‏نمایند.

در موارد بسیاری قانونگذار ایران به این اصول تمسک نموده است.

ما در دنباله چند نوع از انواع اصول عملیه را بر می شمریم و مجرای هر کدام را توضیح می دهیم.

اجمالاً اینکه چنانچه در مقام جهل مطلق بوجود حکمی باشیم، و به اصطلاح فقهی مواجه با “عدم بیان” حکم بشویم، اصل برائت را جاری می کنیم. اگر چنانچه حالت سابقه ای برای حکم و یا موضوع آن متصور باشد، مجرا، مجرای اصل استصحاب خواهد بود و اگر علم اجمالی به وجود تکلیف داشته باشیم، و “احتمال عقاب” برود، اصل اشتغال یا احتیاط را جاری می کنیم. و دو اصل تساقط و تخییر نیز راه حل های متصور در مقام تعارض دو دلیل در فرض “عدم رحجان” یکی بر دیگری است.

الف- اصل برائت

اصل برائت یکی از اصول عملیه مهم است که نه تنها قانونگذار ایران بلکه قانونگذار بین المللی[5] نیز در موارد بسیاری به آن تمسک نموده است. بعضی از حقوقدانان اصل برائت و یا اماره برائت را لازمه آزادی های اساسی در جامعه دانسته اند[6]. موارد استناد به این اصل هم در امور مدنی و هم در امور کیفری به چشم می خورد. در اصل 37 قانون اساسی آمده است : اصل، برائت است و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. بر مبنای همین اصل، در اصل 166 قانون اساسی دادگاه‌ها موظف به صدور احکام مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی که بر اساس آن حکم صادر شده، گردیده‌اند.

در امور مدنی در ماده 197 آیین دادرسی مدنی جدید آمده است : اصل برائت است. بنابراین، اگر کسی مدعی حق یا دینی بر علیه دیگری باشد باید آن را اثبات کند.....

در امور کیفری، اصل بر برائت متهم است مگر اینکه دلیل قاطع بر مجرمیت وی موجود باشد. لذا برای مجرم قلمداد نمودن فرد باید دلیل قاطع وجود داشته باشد. این الزام به قطعیت داشتن دلایل در حقوق جزا، در حقوق مدنی و تجارت به این شدت وجود ندارد زیرا در امور کیفری، حیثیت، آزادی و چه بسا جان افراد مورد تهدید واقع می شود و یک دلیل غیر موجه می تواند فرد را به چوبه دار بفرستد و یا مجرم خطرناکی را از مجازات برهاند. در این رابطه، اصل 37 قانون اساسی مقرر می دارد : اصل برائت است و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح اثبات گردد. در حقوق فرانسه و قوانین بین المللی که به نحوی از اصل برائت سخن به میان می آورند از واژه “اماره” استفاده شده است. با این حساب، برائت در امور کیفری بیشتر به اماره شبیه است و در حقوق فرانسه نیز تحت همین عنوان از آن یاد می‌شود[7]. در حالی که در حقوق ما بدون وجود تفاوت بین امور کیفری و امور مدنی در هر دو مورد نوعی اصل عملی محسوب گردیده است. در فرانسه نیز برخی حقوقدانان آن را یک اصل کلی دادرسی دانسته [8] و عده ای آن را یک اماره قانونی واقعی قلمداد نموده‌اند[9].

البته، به نظر می‌رسد اصل برائت در امور مدنی و امور کیفری یکسان اجرا نشود. در امور مدنی در صورتی که علم اجمالی به وجود تکلیف، مجرای اصل برائت نیست در حالی که در امور کیفری این اصل در تمامی مراحل آئین دادرسی حاکم است. در امور کیفری مجرم چه در حال ارتکاب جرم مشاهده شود چه بعداً دستگیر شود و جرم نیز هر چقدر بزرگ باشد باید به گونه ای با وی عمل شود که اعمالش از نظر حقوق جزا، بدون ایراد باشد[10] البته مشروط بر اینکه اماره مجرمیتی، بار اثبات دلیل را بر عهده مجرم نیاندازد.

ب - اصل استصحاب

اصل استصحاب نیز موضوع مواد بسیاری در قوانین موضوعه کشور ماست. مثلاً در تبصره 3 ماده 155 (آ. د. ک. جدید) در مورد کسی که فسق او قبلاً محرز شده و توبه نموده ولی تردید داریم آیا عدالت سابقه وی عود نموده یا خیر، مقتضی تمسک به اصل استصحاب این است که تا احراز تغییر در اعمال او و اطمینان از صلاحیت و عدالت وی، شهادتش پذیرفته نشود. همچنین در ماده 198(آ. د. م. جدید) آمده است در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد، اصل بر بقای آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. بعضی از اصولیون برای استصحاب ارزش بالاتری نسبت به اصل قائل شده اند. آنها می گویند استصحاب، فرش امارات و عرش اصول است یعنی مقامی بالاتر از اصل و پایین تر از اماره دارد. شاید علت چنین قولی، ظنی است که در بقاء ما کان نسبت به زوال آن وجود دارد. ایجاد یک وضعیت جدید دلیل لازم دارد. حادث, علت می خواهد.

ج- اصل عدم

اصل عدم یا استصحاب عدمی یکی از مصادیق همان اصل استصحاب است که در موارد مختلف قانونگذار به آن استناد نموده و در بحث ادله نیز جایگاه به سزایی دارد. مبنای تمسک به این اصل این است که همه چیز از عدم بوجود آمده است لذا برای اثبات وجود چیزی باید دلیل اقامه کرد. قاعده معروف البیه علی المدعی و الیمین علی من انکر نیز از همین قاعده مهم اخذ شده است. این قاعده بطور موجز در ماده 1285 (ق. م.) آمده که می گوید : هر کس مدعی حقی باشد، باید آن را اثبات کند ...

مثال دیگر برای اصل عدم، ماده 876 (ق. م.) است که می گوید : با شک در حیات حین ولادت، حکم وراثت نمی‌شود. دلیل عدم حکم به وراثت این است که در اصل تحقق شرط وراثت که حیات طفل باشد، تردید وارد شده است. بنابراین، حالت متیقن سابقی وجود ندارد که بتوان استصحاب را جاری نمود.

لازم به گفتن است که متعلق اصل عدم، باید امری وجودی باشد یعنی نمی‏‏توان متعلق آن از امور عدمی مثل جهل قرار داد. لذا نمی‌توان گفت “اصل عدم جهل” بلکه باید گفت “اصل عدم علم” هر چند مآلاً نتیجه هر دو یکی بشود. البته “اماره جهل” درست است همان طوری که اماره علم نیز ممکن است اما امری که خود عدمی است، نمی‏تواند متعلق اصل عدم قرار گیرد. مثلاً در باب خیارات گفته شده ذی الخیار باید عالم به حق فسخ و همچنین عالم به فوریت آن باشد حال اگر شخصی مثلاً در عقد نکاح مدعی شود پس از گذشت چندین سال من جاهل بودم به اینکه عنن موجبی برای تمسک که فسخ نکاح است، نمی توان به اصل عدم جهل تمسک نمود بلکه اگر هم تمسک به اصل عدم در مثال فوق صحیح باشد، باید اصل عدم علم باشد و مقتضی آن این است که سخن مدعی جهل به حق اعمال خیار، مقدم داشته شود.

ما سخن از باب اصل را به همین جا خاتمه می دهیم و برای توضیحات بیشتر دانشجویان عزیز را به کتاب مبانی استنباط حقوق اسلامی آقای دکتر ابوالحسن محمدی، گفتار نهم ارجاع می‌دهیم.

2- امارات

دومین قالب برای مستندات حکمی و موضوعی قاضی، امارات می باشند. وفق قانون مدنی، امارات بر دو نوعند : امارات قانونی و امارات قضایی. اماره از حیث دلالت بر واقع، بعد از اصل قرار دارد زیرا مبنای اماره، غلبه است. یعنی یکی از دو وجه غالب، می‏باشد. در علم فقه، به دلیل، اماره اطلاق می‏گردد ولی اماره ای که در بحث ادله اثبات دعوا در ردیف دلایل بشمار آمده، دلیل شرعی به معنای خاص نیست، بلکه یک نوع پیش فرض قانونی است.

در لسان حقوق فرانسه، معادل اماره کلمه Présomption را داریم که از فعلPrésumer گرفته شده است و به معنای “پیش فرض قلمداد نمودن” است لذا اماره در علم حقوق به معنای “پیش فرض قانونی” است.

قبل از بیان تفاوت اصل و اماره، وجوه تشابه آنها را متذکر می‏شویم :

هم اصل و هم اماره، در مقام فقد دلیل، بکار می‏روند (الاصلُ دلیلٌ حیثُ ما لا دلیل) و هر دو در مقام فصل دعوا کاربرد دارند. بعلاوه، در هر دو مورد، اصل و اماره مصلحتی مورد نظر قانونگذار می‏باشد و امید اصابت به واقع، انگیزه او قرار می‏گیرد.

اما وجوه افتراق اصل و اماره چیست؟

علی رغم اینکه در بین دلایل اثبات دعوا، اماره کمترین دلالت را بر واقع دارد ولی بر اصل عملی مقدم است. در حقیقت، حکمی که از راه اماره بدست می‏آید، حکمی واقعی است و احتمال اصابت آن به واقع بیشتر است در حالی که حکمی که از راه اصل بدست می‏آید، حکمی ظاهری است و از نظر اصابت به واقع در مرتبه ضعیف تر از اماره قرار دارد. یعنی در صورتی که اماره ای قائم شود موضوع اصول عملی را بر می‌دارد زیرا در صورت قیام ظن معتبر مجالی برای مورد ”احتمال عقاب” که موضوع اصل اشتغال است و یا “عدم بیان” که موضوع اصل برائت است و “عدم رجحان” که موضوع تخییر است، باقی نمی ماند[11].

تفاوت دیگر اصل و اماره این است که گسترش آثار حکمی که از اجرای اصل به دست می‏آید، به دلایل و آثار عقلیه، مورد تردید فقهای متاخر قرار گرفته است و به اصطلاح فقهاء، اصل، دلیل لُبی است و اطلاق ندارد. لوازم عقلی عقد تحت عنوان اصل مثبت(به کسر باء) توسط شیخ انصاری مورد بررسی قرار گرفته است که به نظر می‏رسد برای اولین بار این بحث در حوزه اندیشه علم اصول وارد شده باشد. بر این مبنا، اصل نمی‏تواند آثار و لوازم عقلی حکمی که از این طریق ثابت می‏شود را ثابت کند در حالی که بر مبنای اماره می‏توان حکم را به لوازم عقلی(و بعضاً عرفی) نیز سرایت داد. به اصطلاح عامیانه، اصل سمبه پرزوری نیست. البته مثال هایی که در فقه در این خصوص وجود دارند، بعضاً لوازم و آثار عقلی محض، با آثار و لوازم شرعی آمیخته شده است.

مثال

اگر بر مبنای اصل عدم، حیات مردی استصحاب شود، نمی‏توان اگر زوجه این مرد در این مدت، مرتکب زنایی شده باشد، آن زنا را زنای محصنه تلقی نمود و حکم به رجم زن داد. مسئله را توضیح می دهیم :

اگر دو نفر که رابطه توارث باهم دارند فوت نموده باشند و تاریخ وفات یکی معین باشد، مقتضی تمسک به اصل عدم، این است که بگوییم کسی که تاریخ وفات وی مجهول است، تا زمان وفات شخص معلوم الوفات، نمرده است. اما این امر یک لازمه عقلی دارد و آن اینکه حالا که قبل از او نمرده است، پس بعداً مرده است. این نتیجه “پس بعداً مرده است”، لازمه عقلی “قبلاً نمردن” اوست. اگر اصل مثبت را حجت ندانیم، بر این لازمه عقلی، اثری از آثار را نمی توانیم مترتب نماییم و لذا اگر زن کسی که تاریخ وفات او مجهول است در مدتی که حیات وی استصحاب می شود مرتکب زنایی شده باشد، این زنا زنای محصنه نیست. حداکثر چیزی که از اصل عدم(وفات) عاید می شود این است که فرد مجهول الوفات تا زمان وفات شخص معلوم الوفات نمرده بوده است. یعنی اصل استصحاب عدمی فقط تکلیف حیات فرد مجهول الوفات را تا تاریخ وفات شخص معلوم الوفات معین می نماید ولی نسبت به بعد از آن تاریخ هر چند می تواند بنا به حکم عقل دلالت داشته باشد، ولی بنا به این اصل، دلالتی ندارد. بنابراین هر چند شکی نیست که اگر شوهر نمرده باشد، زن او زن شوهر دار محسوب شده و شرایط احصان را دارد ولی بنا به عدم حجیت اصل مثبت نمی توان اثر شرعی رجم که بر شوهر دار بودن زن استوار می گردد را در این مثال مترتب بدانیم.

مثال دوم

اگر کسی چیزی را در زمانی خریده باشد، و سپس قیمت آن جنس کاهش پیدا کرده، اما تاریخ وقوع عقد معلوم نباشد و خریدار بخواهد با تمسک به خیار غبن، عقد را فسخ نماید. در این مثال در اصل وقوع کاهش قیمت و همچنین در زمان آن، بین مشتری و فروشنده، اختلافی نیست، بلکه اختلاف در زمان وقوع عقد است. از این نظر که آیا تاریخ وقوع عقد قبل از تاریخ کاهش قیمت بوده یا بعد از آن؟ مغبون مدعی شود زمان وقوع عقد بعد از زمان کاهش قیمت بوده و از این رو حق خیار غبن را برای خود ثابت بداند ولی غابن مدعی باشد زمان وقوع عقد قبل از تنزل قیمت بوده، و لذا برای مغبون خیار غبن وجود ندارد.

راه حل در چنین موردی که تاریخ یکی از دو واقعه مسلم باشد، تمسک به همان اصل عدم است که البته نتیجه تمسک به این اصل، اعتقاد به تاخر حادث است. وفق اصل عدم یا استصحاب عدمی می‏گوییم حادثه ای که تاریخ وقوعش مجهول است (امر حادث) تا زمان وقوع واقعه ای که تاریخ تحقق آن معلوم است، اتفاق نیافتاده بوده است. یعنی در مثال فوق، جریان اصل عدم، مقتضی این است که بگوییم “عقد” که تاریخ وقوعش مجهول است (امر حادث)، بعد از “کاهش قیمت” که زمان تحقق آن معلوم است، حادت نشده است و به اصطلاح امر حادث تا زمان تحقق امر معلوم التحقق هنوز واقع نگردیده بوده است اما اینکه عقد بر جنس “قیمت کاهش یافته” واقع شده باشد، این لازمه عقلی تمسک به این اصل است که با اصل عدم ثابت نمی‏شود. یعنی اینکه اگر عقد قبل از کاهش قیمت انجام نگرفته باشد، “پس” حتماً بعد از آن انجام گرفته است، این، لازمه عقلی است. یعنی عقل اقتضاء می‏کند که اگر عقد قبل از تغییر پیدا شده باشد، پس حتماً بعد از تغییر قیمت حاصل شده است. اگر ما اصل مثبت را حجت ندانیم، بر این لازم عقلی اثری از آثار را مترتب نخواهیم نمود.

وفق قانون مدنی در ماده 416 اگر عقد قبل از کاهش قیمت بوده باشد، خیار غبن وجود ندارد زیرا آنچه ملاک در تحقق غبن است، غبن در حین معامله می باشد. اگر در زمانی که مشتری اقدام به خرید نموده قیمت هنوز کاهش پیدا نکرده باشد و بعد از انعقاد عقد قیمت پایین آمده باشد، دیگر مشتری نمی تواند با استناد به خیار غبن عقد را فسخ نماید ولی اگر اول کاهش قیمت حاصل شده باشد، و سپس عقد واقع گردیده باشد، در حقیقت عقد بر جنس قیمت کاهش یافته واقع شده و لذا در این صورت، خیار غبن برای وی ثابت است.

به هر حال، با استصحاب فقط ثابت می شود که در زمان کاهش قیمت هنوز عقد محقق نشده بوده است ولی اینکه بعدا واقع شده لازمه عقلی قبلا واقع نشدن است. اصل مثبت می گوید بر این لازم عقلی اثری از آثار شرعی مترتب نیست یعنی اگر لازمه تمسک به این اثر عقلی این باشد که بگوییم خیار غبن برای مشتری ثابت است، نمی توان خیار غبن را برای وی ثابت دانست. این لازم، لازمه عقلی است و شیخ انصاری در تنبیه ششم از کتاب رسائل خود می‏گوید : اصل مثبت حجت نیست.

نتیجه اینکه اگر بر سر اصل تغییر قیمت و تاریخ آن اتفاق داشته باشند، با اینکه اصل عدم تقدم عقد بر تغییر که به نفع مغبون تمام می‏شود، باید حاکم باشد ولی وقتی به نفع مغبون تمام می‏شود که ما لازم عقلی آن را نیز با اصل بتوانیم ثابت کنیم. اینکه عقد بعد از تغییر حاصل شده است، این حکم عقل و لازم عقلی است و با استصحاب، نمی‏توان لوازم عقلی را اثبات کرد. بنابراین، مغبون نمی‏تواند خیار غبن داشته باشد، یعنی اگر عقدی واقع شد و ندانیم آیا به واسطه خیار غبن قابل انحلال است یا نه، اصاله اللزوم که نوعی اماره است حاکم می‏باشد.

البته، ذکر این نکته لازم است که عده ای از فقهاء استصحاب را از باب اماره، حجت دانسته اند که وفق نظر ایشان می‏توان حکم مستند به اصل را به لوازم عقلی و عرفی نیز سرایت داد. از نظر ایشان، حجیت استصحاب نه به خاطر این است که یکی از کنکاش های عقلی بشمار می‌رود بلکه به خاطر این است که خود شارع آن را مستقیماً دلیل استنباط قرار داده است. البته، بر نویسنده نیز هنوز وجه استدلال شیخ انصاری مبنی بر عدم حجیت اصل مثبت مکشوف نشده است زیرا حتی اگر مستند اصول عملیه مثل اصل استصحاب، حکم عقل باشد، چرا نباید به لوازم عقلی آن نیز سرایت پیدا کند؟ وجه تفاوت حکم بر گرفته مستقیم از اصل استصحاب با نتایج عقلی حاصل از آن چیست؟

بد نیست یادآوری نماییم قانون مدنی نیز بر خلاف شیخ انصاری در ماده 874 خود ظاهراً اصل مثبت را حجت دانسته است. این ماده می گوید : اگر اشخاصی که بین آنها توارث باشد بمیرند و تاریخ فوت یکی از آنها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنکه تاریخ فوتش مجهول است از آن دیگری ارث می‌برد. در این ماده، ارث بردن که یک حکم شرعی است بر لازم عقلی تمسک به حکم بر گرفته از استصحاب مترتب شده است. زیرا در اثر تمسک به استصحاب فقط معلوم می شود که شخص مجهول الوفات قبل از شخص معلوم الوفات نمرده است ولی لازم عقلی “قبلاً نمردن” ، “بعداً مردن” است. بر این “بعداً مرده است”، حکمی و اثری از آثار شرعیه قاعدتاً نباید مترتب شود و لذا نباید شخص مجهول الوفات را وارث شخص معلوم الوفات بدانیم ولی قانون مدنی در این مثال این ماده، اصل مثبت را حجت دانسته و مجهول الوفات را وارث معلوم الوفات دانسته است.

آیا اصولی مثل اصاله الصحه و اصاله اللزوم در زمره اصول عملی هستند یا امارات؟

با توجه به تفاوت های اصل و اماره به خصوص از نظر اثبات آثار و لوازم عقلی آن، بایستی تکلیف اصولی مثل اصاله الصحه(موضوع مواد 10 و 223 ق. م.) و اصاله اللزوم(موضوع ماده 219 ق. م.) را معین نمود.

در خصوص ماهیت این اصول اختلاف شده است گروهی آن ها را اصل عملی دانسته و عده ای اماره. به نظر می‏رسد که این اصول از اطلاقات ادله شرعیه بدست آمده باشند از این رو، دلالت بیشتری بر واقع دارند لذا بیشتر به اماره شبیهند تا اصل عملی. بنابراین، در مقام تعارض این اصول با اصول عملیه به معنای اخص مثل اصل استصحاب، اماره مقدم داشته می‏شود. بنابراین، اگر مقتضی تمسک به استصحاب، بطلان عقدی شود، اصاله الصحه در مقام تمسک به این اصل از قدرت بیشتری برخوردار است و برای بطلان نمی توان به اصل تمسک نمود بلکه تا دلیل قاطع بر بطلان وجود نداشته باشد، عقد صحیح است. مثلا اگر پس از ایقاع طلاق و انقضاء عده و ازدواج مجدد زن با مرد دیگری شک شود که آیا زوج اول رجوع در عده نمود یا نه، نمی توان با استصحاب بقاء رابطه زوجیت سابق، ازدواج دوم را باطل دانست.

البته, قانون مدنی در موارد متعدد از باب مسامحه در تعبیر بجای واژه “اماره”, از کلمه “اصل” استفاده کرده همان طوری که بعضاً بجای این واژه, کلمه “دلیل” را بکار برده است. مثلاً در ماده 35 این قانون آمده است تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. شکی نیست که تصرف، اماره بر مالکیت است یعنی تا زمانی که دلیل مخالف آن موجود نباشد، دلیل بر مالکیت محسوب است. شاهد این مدعا، ماده 36 همان قانون است که سبب مًملّک یا ناقل قانونی را دلیل مالکیت دانسته و در ماده 37 خود تصریح کرده که اگر مالکیت سابق فرد دیگری محرز باشد، تصرف لاحق (بعدی) متصرف جدید نمی تواند مالکیت متصرف سابق را زیر سئوال ببرد.

معاینه محل و تحقیق محلی و کارشناسی چه ماهیتی دارند؟

قانون آئین دادرسی مدنی در ماده 248 از معاینه محل و تحقیق محلی به صورت یک جا به عنوان دلایل دیگر اثبات دعوی نام برده است. بنابراین، ممکن است یکی از طرفین برای اثبات وقف نامه به اطلاع مطلعان محلی استناد نماید (رای شماره 330/8-29/8/1330 شعبه سوم دیوان عالی کشور. که در این مورد دادگاه باید وفق ماده 249 (آ. د. م. جدید) قرار تحقیق از مطلعان را صادر نماید. البته، اگر تحقیق از مطلعان عنوان شهادت شهود را پیدا نکند، می تواند وفق ماده 255 (آ. د. م. جدید)، اطلاعات حاصله از تحقیق و معاینه محل در قالب امارات قضایی مطرح باشند که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا موثر در حکم قاضی باشند. اعتبار نظر کارشناس هم در همین چهار چوب مورد لحاظ قرار می گیرد. اشکالی که در حجیت نظر کارشناس از جهت عدم الحاق وی به شاهد وجود دارد این است که مستند نظر شاهد باید امور حسی باشد یعنی شاهد بگوید دیدم شنیدم حس کردم و امثال آن در حالی که کارشناس از استنتاج های عقلی و سایر مدارک و شواهد، پی به امری می برد و عقل خود را در چنین استنتاجی دخیل می دهد. به هر حال، اگر نظر کارشناس در قالب شهادت شهود حجیت نداشته باشد، حداقل می تواند به نوعی اماره قضایی قلمداد شود که اعتبار آن بسته به نظر قاضی است. بخاطر همین است که در ماده 265 آمده در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد.

همانطور که گفته شد در مقام تعارض اماره واصل، اماره پیروز میدان خواهد بود. ما با ذکر مثال هایی مسئله را روشن تر خواهیم نمود. البته ذکر این نکته لازم است که فقها فقط امارات قانونی را در مقام تعارض با اصل مقدم می شمرند و فقط ظاهر الفاظ را حجت می دانند نه ظاهر حال را ولی ما معتقدیم که امارات قضایی که از آن جمله ظاهر حال می باشد، نیز در صورتی که برای قاضی مفید ظن قریب به علم یا به قول شیخ انصاری “ظن متآخم به علم” باشند، می توانند مستند حکم قاضی قرار گیرند و در مقام تعارض آنها بر اصل پیروز میدان باشند یعنی اصل را از حجیت و اعتبار ساقط نمایند.

چند مثال برای موارد تعارض اصل و ظاهر(اماره) و تقدم اماره بر اصل
مثال اول

یکی از مواردی که ظاهر بر اصل حکومت دارد، مورد خیار غبن است. در این نوع خیار، یکی از دلایل سقوط خیار غبن، وفق ماده 418 قانون مدنی، علم مغبون به قیمت واقعی مورد معامله می‏باشد. حال اگر در مورد علم مغبون و یا عدم علم وی بین غابن و مغبون اختلاف شود، ظاهر امر این است که مغبون مدعی است و باید عدم علم خود را ثابت کند و غابن منکر است و سخنش قاعدتاً باید مقدم داشته شود. ولی این حکم در جایی که مغبون اهل خبره نباشد و به اصطلاح فرد حرفه ای نباشد، صادق نیست. یعنی اگر مغبون اهل خبره نباشد، (مثلاً اگر منزلی خریده است، قیمت منزل های مشابه را نداند)، قول مغبون موافق ظاهر(اماره) می‏گردد و لذا مقدم داشته می‏شود زیرا در مقام تعارض اصل و ظاهر، قول کسی که سخن وی موافق ظاهر است، مقدم است. از این رو، در مثال فوق، وظیفه اثبات علم مغبون به قیمت واقعی، به عهده غابن است.

بر این اساس، اگر مغبون اهل خبره یا به اصطلاح شخص حرفه ای بود، دیگر او منکر محسوب نمی‏شود، بلکه همان عنوان مدعی را دارد که باید برای صحت ادعای خود دلیل بیاورد. ظاهر حال فرد خبره، اطلاع از قیمت واقعی است. لذا باید برای اینکه بتواند عدم علم خود را اثبات کند، دلیل بیاورد. یعنی بار اثبات دلیل به عهده کسی قرار می‏گیرد که مدعی علم طرف مقابل به قیمت است چون این فرد به دلیل اینکه قولش مخالف ظاهر است، مدعی محسوب می‏گردد نه منکر. ادعای عدم علم مغبون، ظاهر است و در مقام تعارض اصل و ظاهر، ظاهر مقدم داشته می‏شود. حالا که مدعی محسوب شد، باز می‏توان قائل شد که او بایستی قسم بخورد چون در بحث قسم خواهیم گفت که اگر منکر نتوانست قسم بخورد و اقامه بینه نیز ممکن نباشد، قسم به مدعی برگشت داده می‏شود. زیرا منکر (غابن) نمی‏تواند قسم بخورد که مغبون عالم بوده است زیرا قسم خوردن بر امر قلبی دیگری، نمی‏تواند منطقی باشد. حال که اقامه بینه ممکن نیست، باید بگوییم در اینجا مدعی باید قسم بخورد.[12]

این حکم، مفاد یک حکم استثنایی است. یعنی با ارجاع قسم به مدعی به دلیل موافق بودن قول وی با ظاهر، تمامی احکام مدعی بودن را در خصوص وی جاری نمی‏شود. لذا قول وی در هنگامی که از ارائه دلیل عاجز می‏ماند، مقدم داشته نمی‏شود یعنی اگر موردی را نتوانست به مدد دلایل ثابت کند، در آن موارد، حکم به حقانیت مدعی داده نمی‏شود (اثر این حکم فقط در ارجاع قسم به دیگری است و به تبدیل بار دلیل محدود می‏شود).

- مثال دوم

تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق در سال 1371 مقرر می‏دارد :

پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهایی که شرعاً بعهده وی نبوده است، دادگاه بدواً از طریق تصالح نسبت به تامین خواسته وی اقدام می‏نماید. و در صورت عدم امکان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم، در خصوص امور مالی شرطی شده باشد، طبق آن عمل می‏شود. در غیر این صورت هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد، و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، به ترتیب زیر عمل می شود :

الف- چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً بعهده وی نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‏نماید.

ب- در غیر مورد بند “الف” با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش(نِحله) برای زوجه تعیین می‌نماید.

یکی از مشکلاتی که معمولاً در این مورد بروز می‏کند، اثبات عدم پرداخت نفقه می‏باشد و اینکه بار دلیل بر عهده کیست؟ یعنی اگر چه زن در صورت عدم پرداخت نفقه توسط زوج حق مطالبه دارد و حتی می‏تواند از دادگاه نفقه ایام گذشته خود را نیز درخواست نماید، ولی اثبات این امر بسادگی ممکن نیست زیرا معمولاً هنگامی که زن و شوهر زیر یک سقف زندگی می‏کنند همان طور که احیاناً تمکین نکردن زوجه قابل اثبات نیست، پرداخت نکردن نفقه نیز قابل اثبات نمی‏باشد. لذا این امر باید توسط مدعی عدم پرداخت با تمسک به دلایل متقن ثابت شود. مثلاً اینکه علی رغم میل زن به ادامه زندگی مشترک، مرد حاضر به پذیرش وی در منزل خود نباشد و از دادن نفقه او نیز خودداری نماید. البته درصورت بیکار بودن مرد، حرف زن در دادگاه سریع تر به نتیجه می‏رسد زیرا بیکار بودن وی اماره ای بر عدم پرداخت نفقه تلقی می‏گردد.

به هرحال، عده ای از حقوقدانان معتقد شده اند که اگر زوج مدعی شود نفقه زوجه را به تدریج پرداخته است و زن منکر شود، هر چند اصل عدم مقتضی این است که قائل شویم در اینجا مدعی، شوهر است اما با این وجود، هرگاه در مدت مطالبه، زن و شوهر زندگی مشترک و آرامی را گذرانده باشند، ظاهر حکم می‏کند که شوهر نفقه را پرداخته است زن مدعی بشمار می‏آید و باید خلاف ظاهر را اثبات کند. چون ظهور در زمره امارات است و دلالت بر واقع دارد و لذا بر حکم ظاهری ناشی از اجرای اصل حکومت می‏کند[13].

3- دلیل به معنای اخص

از آنجایی‏که بسیاری از دلایـل ارزشی در حد موید دارند نه در حد دلیل، ما از دلیل به معنای اخص تحت عنوان بینه یاد می‏کنیم. در بحث‌های فقهی وقتی بخواهند یک مسئـله را بررسی کنند، گاهی اوقات از تعبیر یُویّدُهُ استفاده می‏کنند. فرق بین موید و دلیل این است که موید بار اثباتی اش کمتر از دلیل است. دلیل اگر مخدوش باشد، اصل مسئله را زیر سئ

عبدالرسول دیانی-
عضو هیات علمی دانشگاه شهرکرد-وکیل پایه یک دادگستری 
                                       
قانون مدنی ما در مواد 1284 به بعد دومین دلیل از دلایل اثبات دعوی را اسناد کتبی قلمداد نموده است. لزوم توجه به اسناد رسمی و دلیل قراردادن آنها با توسعه روز افزون علوم و فنون مربوط به تنظیم اسناد و همچنین سست شدن پایه های اعتقادات مذهبی و اخلاقی مردم، اهمیت به سزایی پیدا کرده است. این در حالی است که در فقه، شهادت شهود ارزش بالاتری نسبت به اسناد دارد و سند به دلیل در معرض جعل، تزویر و تردید بودن از اهمیت والایی برخوردار نیست و بعضاً اصلاً جزء ادله اثبات دعوی در حقوق اسلام به شمار نیامده است. به همین دلیل، بعد از انقلاب تعارضاتی در سیستم ادله اثبات دعوی که منطبق بر مقتضیات یک جامعه سنتی مذهبی و اخلاقی بود با زندگی مدرن امروزی بروز نمود. در این مقاله ابتدا از نظر شرعی بحثی راجع به حجیت سند داشته آنگاه به حجیت اسناد از نظر حقوق موضوعه و در نهایت بحثی راجع به اسناد رسمی به عنوان اسناد برتر خواهیم داشت. اما به عنوان مقدمه و تنقیح محل نزاع راجع به معنای سند مطالبی داشته باشیم.

مقدمه - معنای سند
سند از نظر لغوی به معنای “تکیه گاه” میباشد. در فراز 29 دعای جوشن کبیر آمده : یا سند من لا سند له. در این دعا سند به خداوند اطلاق شده که تکیه گاه همه میباشد.
اما در اصطلاح علم حقوق منظور سند کتبی میباشد. اما وفق ماده 1284(ق.م.) سند به معنای هر نوشتهای است که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. با این حساب، به نظر میرسد “کتبی بودن سند” جزء لاینفک در تعریف سند باشد لذا بر اثر پا هر چند قابل استناد باشد نمیتوان سند اطلاق نمود.

در این تعریف، آنچه سندیت سند را محرز مینماید، دو امر است اول “قابلیت استناد” است که در این تعریف نیز آمده است و دومین امر که در تعریف سند لحاظ شده “حاصل فعل و تراوش اندیشه انسان“ بودن سند است. از این رو، در این تعریف لفظ “نوشته” خصوصیتی ندارد و به اطلاق خود شامل هرگونه نوشته فارغ از محل نوشتن و یا شکل نوشتن و یا حتی وسیله نوشتن میباشد.

نوشته فارغ از “محل نوشتن” مورد لحاظ واقع شده بنابراین، ممکن است نوشته بر روی یک قطعه سنگ، کلوخ، قطعه فلز، آجر، تخته، یخ و یا حتی بر روی نرم افزارهای کامپیوتری باشد.
- نوشته فارغ از زبان نوشتن میباشد لذا بر اسنادی که به زبانهای دیگر اعم از اینکه در ایران و یا در خارج از کشور تنظیم شده باشد، سند اطلاق میگردد. اما برای اینکه در محاکم ما قابل استناد باشند بایستی وفق ماده 58(آ.د.م.) توسط مترجم رسمی دادگستری ترجمه یا مطابقت آنها با اصل توسط مامورین کنسولی گواهی شده و پیوست متن اصلی بشوند.

همچنین “شکل نوشتن” نیز خصوصیتی ندارد. نوشته ممکن است به صورت خط با حروف الفبایی، نقاشی یا خطوط مبهم بوده همچنانکه میتواند به شکل برجسته یا تو رفته باشد. بنابراین، ممکن است رسم یک جمجمه و دو استخوان متقاطع، سندی دال بر تهدید تلقی گردد.

با الغاء خصوصیت از “وسیله نوشتن” نیز میتوان نوشتن با قلم، انگشت، یک قطعه چوب و یا از طریق تایپ را مشمول سند دانست همچنان که اگر کسی قادر به استفاده از دست برای نوشتن نباشد، ممکن است با سر و یا پا مبادرت به نوشتن نماید و بر نوشته محصول فکر و عمل او اطلاق سند ممکن باشد.
به هر تقدیر، سند باید دو ویژگی اساسی داشته باشد تا اطلاق سند بر آن ممکن باشد : اولاً سند باید قابلیت استناد داشته باشد و ثانیاً “محصول کار و اندیشه بشری” باشد. بنابراین، بر جای پا و اثر انگشت که به طور غیر ارادی بر جایی نقش میبندد، هر چند قابلیت استناد داشته و بتواند امری را به اثبات رساند، نمیتوان اطلاق سند نمود.

مدرک اعم از سند است و عبارت “سند مدرکیه” که معلوم نیست توسط چه کسی و کجا و برای کدامین مفهوم برای اولین بار استعمال شده، بار معنایی مشخصی ندارد به خصوص اینکه اضافه “سند” به کلمه “مدرکیه” آنهم با تاء تانیث، موجب استهجان لغوی این عبارت است.

سند از منظر فقه
هر چند تصور شده در فقه با سند کتبی به عنوان دلیل اثباتی مخالفت شده ولی به نظر ما برای حجیت سند کتبی میتوان حتی به آیه 282 سوره بقره برای دلیل بودن سند کتبی استناد نمود که میفرماید : یا ایها الذین آمنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه و لیکتب بینکم کاتب بالعدل .... فلیکتب و لیملل الذی علیه الحق. در این آیه بر مومنین تکلیف شده که اگر وامی از کسی میگیرند آنرا به صورت مکتوب در آورند و نوشتن بدهی توسط یک فرد عادل، امر لازمی دانسته شده است. همچنین برای پرهیز از کم و زیاد نمودن دین و شرایط آن، نویسنده را-که باید بدهکار دین باشد- مکلف به املای دین یا نوشتن و همراه دقت در تحریر مطالب نموده است. اگر تکلیف به ثبت دین در این آیه وجود دارد، قطعاً بایستی سند مکتوب مربوط به دین بتواند در جایی هر چند اجمالی کارآیی داشته باشد. در مورد وصیت نیز ظاهرا حکم مشابهی در قرآن کریم وجود دارد. ناگفته نماند اعتبار سند در چنین صورتی تابع اعتبار اقرار خواهد بود زیرا اگر سندی با این مشخصات تهیه شد، اقرار به دین محسوب میشود. شاید هم علت مسکوت گذاشتن اعتبار سند کتبی به عنوان دلیل، ماهیت اقرار داشتن آن بوده باشد که از اعتبار و شرایط آن در بحث اقرار بحث نمودهایم و قانونگذار بحث از اعتبار آن را تکرار مکرر دانسته باشد.

بعلاوه، بنا به حکم عقل -که یکی از ادله استنباط احکام فقهی میباشد-، باید بیتعهدی مردم و رنگ باختن اخلاقیات در جامعه را با استفاده از تکنولوژی مدرن در امر تنظیم اسناد و تربیت افراد مجرب در این امر جبران نمود و اینکه عقلا سند را به عنوان یکی از ادله مهم اثبات دعوی قرار میدهند. همچنین امروزه افراد در مناسبات خود از خط استفاده میکنند و قادر به تنظیم سند کتبی میباشند، لذا نمیتوان از ارزش اثباتی این دلیل غافل شد و اعتبار آنرا تنها در قالب اقرار مورد بررسی قرار داد یا شهادت را در اثبات مدعا، قویتر از آن دانست و حکم به بطلان سند رسمی در مقام معارضه با شهادت شهود داد. امروزه، نیز دولتها با صرف هزینههای کلان و بکارگیری آخرین دستاوردهای تکنولوژیک و تربیت نیروهای متخصص سعی در ارزش دادن روز افزون به اسناد می نمایند. امری که بهترین خدمت به آحاد جامعه از جهت جلوگیری از تزلزل مالکیت افراد، صدور اسناد معارض، تعاقب معاملات معارض توسط مالک بر موضوع واحد، جعل و تزویر بوده و در پیشگیری از ایجاد دعاوی تصرف و اختلافات مربوط به مالکیت نقش به سزایی دارد. تاریخ نشان میدهد که قبل از تصویب قانون ثبت اسناد و املاک هزارها مشکل ملکی وجود داشته که با تصویب قانون ثبت موارد مذکور به حداقل رسیده است.

تاریخچه ثبت اسناد
ثبت اسناد برای اولین بار در سال1290 بنا به فرمان ناصرالدین شاه قاجار مطرح و قرار شد در اداره ای معین اسناد به ثبت رسیده و موافق ملل متمدن به اسناد تمبر زده شده در دفاتر مخصوصی ثبت و ضبط شود. در سال 1304 قانون ثبت اجباری برای کلیه املاک غیر منقول وضع شد و برای تاخیر در تقاضای ثبت، مجازات افزایش حق الثبت مقرر شد. در 26 اسفند1310 قانون ثبت اسناد و املاک از تصویب گذشت که علاوه بر اجباری نمودن ثبت املاک برای برخی اسناد، حکم لازم الاجرا بودن نیز وضع شده که از آن تاریخ تاکنون همان قانون مجری میباشد. این قانون به تدریج به همه قسمتهای کشور سرایت داده شد و تقریباً الآن جایی نیست که مشمول قانون ثبت اسناد و املاک نباشد. قانون ثبت برای اعتبار اسناد رسمی در ماده 22 مقرر نموده که “همین که ملکی در دفتر اسناد و املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی که ملک مزبور به اسم او ثبت شده یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده را مالک خواهد شناخت”. با این حساب، اثبات هر گونه ملکیتی در خصوص مال غیر منقولی که سابقه ثبت دارد، تنها از طریق ارائه سند رسمی ممکن است مگر اینکه آرای صادره اخیر از دیوان کشور را ناسخ مواد 22 و 46 تا 48 قانون ثبت بدانیم.

در خصوص ازدواج، طلاق، رجوع و بذل مدت نیز سیستم ثبت اجباری مجدداً با ماده 645(ق.م.ا.) مجددا وضع گردید که سند مربوطه در شکل “قباله ازدواج” و یا “طلاق نامه” وفق ماده 2 قانون ازدواج مصوب سال 1310 در صورتیکه مطابق نظام نامه های وزارت عدلیه به ثبت رسیده باشد، سند رسمی و الا سند عادی محسوب خواهد شد. ماده 15 آیین نامه ازدواج و طلاق مصوب1310 نیز اوراق عقد و طلاقی که مطابق مقررات این نظام نامه به ثبت برسد سند رسمی تلقی نموده و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر دانسته مگر اینکه مجعولیت آنها ثابت شود. در این رابطه، مهمترین سند دال بر ازدواج دائم، همین قباله نکاحیه است که میتواند برای وصول مهریه بدون احتیاج به حکمی از محاکم عدلیه سند لازم الاجرا تلقی شده و بنا به تقاضای زوجه یا قائم مقام قانونی منجر به صدور اجراییه شود.
قانونگذار در بحث سند با شرایطی به برخی اسناد اعتبار ویژهای اعطا نموده و عنوان سند رسمی بر آن نهاده است. بنابراین، اسنادی که این شرایط را داشته باشند، از اسناد عادی ممتاز میگردند.

اسناد رسمی و اسناد عادی
وفق ماده 1287(ق. م.) سند بر دو نوع رسمی و عادی دانسته شده است و ماده 1287(ق.م.) در مقام تعریف سند رسمی مقرر میدارد : اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد، رسمی است. وفق این ماده، سه شرط برای رسمیت داشتن سند رسمی مورد نظر قرار گرفته که آنها را به طور جداگانه مورد بررسی قرار میدهیم.

1- شرط اول برای رسمیت داشتن سند این است که سند “در” اداره ثبت اسناد و املاک یا در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شده و یا اینکه در نزد مامورین رسمی تنظیم شده باشد.

وفق این شرط، محل تنظیم سند برای احراز رسمی شدن برخی اسناد موضوعیت دارد. بنابراین، سندی که محل خاصی برای تنظیم آن در نظر گرفته می شود مثل اسناد مربوط به معاملات املاک غیر منقول و یا اسناد مربوط به ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت حتماً باید در همان محل خاص یعنی در دفترخانه تنظیم شوند. لذا چنانچه سر دفتر (هر چند واجد صلاحیت) دفتر را به خارج از محل کار برده و در آنجا مبادرت به تنظیم سند نماید، این سند شرط اول از شرایط اساسی رسمیت را ندارد. با این حساب، میتوان در خصوص سند رسمی محل تنظیم سند را نیز برای برخی اسناد موثر در تشخیص نوع سند دانست. البته، اگر به دلایل قانونی مثل حبس و مرض امکان حضور امضا کننده سند در دفترخانه نباشد، طبق مقررات قانونی مندرج در ماده 14 آئیننامه دفاتر اسناد رسمی مصوب 1317 دفتر به رویت و امضاء ذی نفع در خارج از دفترخانه میتواند برسد و دفتر از رسمیت خارج نمیشود. ولی در غیر این موارد، میتوان از صدر ماده 1287(ق.م.) این امر را استنباط نمود که سندی که محل خاصی برای تنظیم آن پیشبینی شده است، باید در همان محل خاص تنظیم شود. مثلاً اگر سر دفتر ازدواج، ثبت ازدواج را در محل برگزاری مراسم جشن عقد تنظیم نماید و یا حسب تقاضای یکی از دوستان سر دفتر، سند در محل باغ و یا منزل شخصی سر دفتر و یا دوست وی در یک روز تعطیل تنظیم ببرد، سند تنظیمی شرط اول از شرایط رسمیت داشتن سند را نخواهد داشت. ممکن است ایراد شود که با توجه به عبارت “یا اینکه در نزد مامورین رسمی تنظیم شده باشد“، همینکه سند در نزد مامورین رسمی تنظیم شود، شرط اول را خواهد داشت ولی به نظر ما این شق سوم به مواردی بر میگردد که محل خاصی برای تنظیم سند پیشبینی نشده باشد، مثل جریمه پلیس که میتواند در خیابان و یا در اداره پلیس راهنمایی و یا محل دیگر تنظیم یابد. اما در مورد سندی که محل خاصی برای تنظیم آن پیشبینی شده، حتماً باید در همان محل خاص تنظیم شود. دلیل ما این است که اگر قرار باشد صلاحیت مامور تنظیم کننده سند شرط لازم و کافی برای همه اسناد باشد، قید محل تنظیم در صدر ماده 1287(ق.م.) آمده، لغو خواهد شد . بنابراین، تنها توجیهی که میتوان برای لزوم قید عبارت صدر ماده 1287 آورد, این است که بگوییم این عبارت به اسنادی بر میگردد که محل خاصی برای تنظیم آنها وجود دارد و البته قید صلاحیت مامور که از شرایط کلی همه اسناد نیز میباشد. البته، از نظر مقررات مربوط به سردفتران چنانچه دفتر در غیر موارد ماده 14 به بیرون از دفتر برده شود، تخلف محسوب شده و چنانچه سوء نیت سردفتر احراز گردد در آن صورت سند از حجیت و اعتبار ساقط میگردد و اماره سوء نیت موجب میگردد که شخص سردفتر عدم سوء نیت خود را در اخراج دفتر از دفتر خانه و نتیجتا اعاده اعتبار دفتر به اثبات رساند ولی اگر سوء نیت وی احراز نشود، دفتر از حجیت ساقط نمیشود. ولی ما این رویه اخیر را با استدلال فوق الذکر مخدوش دانسته معتقدیم در چنین موردی دفتر از دلیلیت ساقط میگردد. بدیهی است در صورت خروج از رسمیت، دفتر فقط در همان قسمت که بدلیل عدم تنظیم در محل ایراد پیدا کرده. مردود است و کل دفتر از اعتبار ساقط نمیگردد. بنابراین، اثر داشتن سوء نیت یا عدم آن فقط در مجازات سردفتر موثر است ولی در اعتبار دفتر تاثیری ندارد لذا دفتری که به هر دلیل(چه با سوء نیت یا بدون سوء نیت) به خارج از دفترخانه برده شده سندی در آن تنظیم میگردد، بیاعتبار است.

2- دومین شرط از شرایط سند رسمی این است که مقررات و ماهوی شکلی مربوط به تنظیم سند رعایت شده باشد. مهمترین امری که باید در این عنوان رعایت شود، این است که مفاد سند ماهیتاً مخالف قوانین نباشد. این امر را ماده 1288(ق.م.) چنین تقریر نموده است که مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد.

الف - مفاد سند نباید مخالف قوانین ماهوی باشد. بنابراین، اگر مفاد سندی متوجه معاملهای باشد که موضوع آن فروش انسان یا تسهیل استفاده نامشروع از جسم آدمی یا فروش عین موقوفه باشد، چنین سندی باطل است. همچنین است چنانچه سندی دال بر اقرار باشد ولی نحوه تقریر آن به گونهای باشد که آنرا معلق گرداند در اینجا بطلان سند به مفاد و مضمون آن بر میگردد نه به شرایط صوری مربوط به تنظیم آن. البته، شرط عدم مخالفت با قانون تنها از شرایط سند رسمی نیست بلکه سند عادی نیز باید چنین شرطی را دارا باشد. میتوان به مورد عدم مخالفت با قانون، موارد مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز افزود. بنابراین، اگر مفاد سندی مبنی بر تبلیغات تابوت فروشی در تلویزیون باشد، چنین سندی فاقد اعتبار است.

ب -همچنین مقررات قانونی مربوط به شکل سند نیز باید رعایت شده باشد ؛ مواردی که مجال طرح هر گونه ادعای تردید و جعل را منتفی میسازد. این مقررات در مواد 16 به بعد آئین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب 1317 و همچنین مواد مختلف قانون ثبت اشاره شده است. با این حال، ماده 1294(ق.م.) مقرر میدارد : عدم رعایت مقررات مربوط به حق تمبر که به اسناد تعلق میگیرد، سند را از رسمیت خارج نمیکند.

3- شرط سوم این است که مامور تنظیم کننده سند در حدود صلاحیت خود عمل نموده باشد.
این شرط که به منظور رعایت حال متعاملین و تسهیل انجام و ثبت معاملات در نظر گرفته شده هم ناظر به هم صلاحیت محلی مامور است و هم به صلاحیت ذاتی وی.

الف- مامور باید در تنظیم سند صلاحیت محلی داشته باشد. برای تشخیص صلاحیت مامور دو امر باید مد نظر قرار گیرد.

- اول اینکه آیا مامور در محل دفتر ماموریت دارد یا خیر. در اینرابطه، ماده 2 قانون ثبت اسناد و املاک در مورد صلاحیت محلی مامورین ثبت و سردفتران اسناد رسمی میگوید : مدیران و نمایندگان ثبت و مسئولین دفاتر و صاحبان دفاتر اسناد رسمی جز در محل ماموریت خود نمیتوانند انجام وظیفه نمایند و اقدامات آنها در خارج از آن محل، اثر قانونی ندارد.

- دوم اینکه آیا مال مورد معامله، غیر منقول است یا منقول. اگر مورد معامله مال منقول یا مربوط به ثبت اسناد باشد، همین که صلاحیت مامور تایید شد، سند، رسمی محسوب است. اما اگر سند مربوط به مال غیر منقول باشد، باید ملک مورد معامله در حوزه ثبتی محل دفتر نیز واقع شده باشد. مثلاً اگر سند مربوط به اموال غیر منقول در تهران توسط مامور ثبت یا سر دفتر اسناد رسمی اصفهان تنظیم گردد، فاقد هر گونه اعتبار و اثر قانونی است. اما اگر سر دفتر اسناد رسمی یا مسئول دفتر اسناد رسمی اصفهان در حوزه خودش (یعنی اصفهان) سند مربوط به مال منقول را ثبت نماید هر چند موضوع آن خارج از حوزه او باشد، این سند دارای اعتبار قانونی خواهد بود زیرا ملاک در اعتبار سند مربوط به مال منقول، تنظیم در حوزه ماموریت است نه در حوزه وقوع مورد معامله و موضوع سند.

ب- مامور اداره ثبت باید برای تنظیم سند رسمی صلاحیت ذاتی نیز داشته باشد. بنابراین، اگر سرباز شاغل در اداره راهنمایی و رانندگی مبادرت به صدور قبض جریمه نماید، سند صادره به دلیل فقدان صلاحیت ذاتی مامور، فاقد اعتبار قانونی است. همچنین اگر سردفتر اسناد مربوط به ازدواج و طلاق مبادرت به تنظیم سند مربوط به املاک نماید، سند مزبور فاقد عنوان سند رسمی است. یا اگر مامور ثبت احوال مبادرت به صدور سند ازدواج و طلاق نماید، باز سند مزبور به دلیل فقدان صلاحیت، عنوان سند رسمی را ندارد. باید متذکر شد چنین سندی در صورتی که مقررات مربوط به ماده 1293(ق.م.) را داشته باشد، نوعی سند عادی محسوب میگردد. این ماده مقرر میدارد : هر گاه سندی به وسیله یکی از مامورین رسمی اسناد تهیه شده لیکن مامور صلاحیت تنظیم آن را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد، سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد، عادی است. در این ماده، به نوعی هر گونه قابلیت انتساب به صاحب سند -که با امضا یا مهر ممکن میشود- را شرط سندیت سند دانسته است و چنانچه ثابت شود چنین قابلیت انتسابی به صاحب سند وجود ندارد، نوشته مزبور هیچگونه ارزشی نه در قالب سند رسمی و نه در قالب سند عادی را نخواهد داشت. سئوالی که مطرح میشود این است که اگر قابلیت انتساب به صاحب سند نه از طریق مهر و امضا بلکه از طریق دیگری محرز گردد، آیا سند بدون مهر و امضا در حکم سند عادی خواهد بود یا خیر؟ مثلاً صادر کننده چک امضای آنرا فراموش کند ولی از خط صادر کننده بتوان صحت انتساب آنرا به صاحب سند فهمید. در این مثال باید گفت که ماده 1293(ق.م.) به نوعی تنها طریق قابلیت انتساب را از طریق امضا و یا مهر معرفی نموده است. بنابراین، از آنجایی که امضا و مهر تنها طریق معمول تنفیذ مندرجات سند و بیان اراده جازم بر قبول محتوای سند میباشند، بایستی برای معتبر شناختن سند، این اماره موجود باشد. اما این استدلال در جایی که سند دارای اثر انگشت بوده ولی فاقد مهر و یا امضا باشد، موجه به نظر نمیرسد زیرا هر چند در قانون به اثر انگشت اشاره نشده ولی چنانچه ثابت شود طرف با اراده جازم اثر انگشت خود را به عنوان امضای سند در ذیل آن درج نموده، میتوان ارزشی در حد سند عادی برای آن قائل شد. البته، در صورتی که اثر انگشت اماره عدم آگاهی از مفاد سند تلقی نشود. موارد انفصال موقت یا دائم مامور اداره ثبت از کار خود نیز از جمله موارد عدم صلاحیت مامور است.
تشخیص صلاحیت ذاتی و محلی مامور معمولاً از طریق گواهینامه مربوطه مامور است که در محل سردفتر نصب میشود. اما در جایی که مامور علیرغم تعلیق و یا انفصال دائم یا موقت از خدمت، مبادرت به تنظیم سند مینماید، بعید است بتوان سند ارباب رجوع با حسن نیت و ناآگاه از این امر را از اعتبار ساقط دانست. بدیهی است چنین سردفتری مجازاتهای مربوطه را تحمل خواهد کرد.
ماده 1289(ق.م.) مقرر میدارد غیر از اسناد مذکوره در ماده 1278 سایر اسناد عادی است.

تفاوت اسناد رسمی و اسناد عادی
اسناد رسمی تفاوتهایی با اسناد عادی دارد که از آن جمله میتوان نام برد. یعنی سند رسمی امتیازاتی را از نظر قدرت اثباتی واجد است که سند عادی آنها را ندارد.

1- وفق مواد 92 و 93 قانون ثبت اسناد و املاک برای سند رسمی میتوان بدون احتیاج حکمی از محاکم دادگستری از همان دفتر خانه تنظیم کننده سند تقاضای صدور اجرائیه نمود در حالی که برای اجرای اسناد عادی حکم دادگاه لازم است. مثلاً اگر اجارهنامه عادی تنظیم شده باشد، برای تخلیه عین مستاجره در پایان مهلت اجاره و یا الزام به انجام تعهدات مندرج در قرارداد اجاره به دادگاه مراجعه نمود در حالی که اگر قرارداد اجاره به صورت رسمی تنظیم شده باشد، میتوان با مراجعه به همان دفتر خانه تنظیم کننده سند، الزام طرف دیگر به انجام تعهدات قراردادی وی را مطالبه نمود. همچنین چنانچه برای عقد نکاح سند رسمی صادره از دفتر خانه ازدواج و طلاق تنظیم شده باشد، زوجه میتواند برای وصول مهریه از همان دفتر خانه مبادرت به صدور اجرائیه بر علیه شوهر خود برای وصول مهریهاش را بنماید. البته، باید توجه داشت که دین واحد نمیتواند از دو طریق وصول شود هر چند ابتدائاً مطالبه دین از دو طریق ایرادی ندارد ولی چنانچه از یکی از طرق قانونی دین وصول شود، دیگر نمیتوان از طریق دیگر اقدام نمود و یا اقدامات انجام گرفته قبلی را ادامه داد.

2-تفاوت دیگر اسناد عادی و اسناد رسمی، در اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث است. قانونگذار در این باره در ماده1290(ق.م.) قاعده کلی عدم اعتبار مفاد و مندرجات سند عادی را نسبت به اشخاص ثالث بیان نموده است این ماده مقرر میدارد : اسناد رسمی در باره طرفین و وارث و قائم مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتی است که قانون تصریح کرده باشد. قبلاً قانونگذار در ماده 231(ق.م.) اصل نسبی بودن آثار قراردادها را در مورد عقود و معاملات مطرح نموده و در مواد 1278 و 1290(ق.م.) در خصوص وسیله اثباتی اعمال حقوقی همین قاعده را بیان داشته است. بنابراین، اگر قرارداد فقط نسبت به طرفین و قائم مقام قانونی آنها معتبر باشد، باید اسناد و ادله اثباتی آنها نیز نسبت به همان طرفین قابل استناد باشد.

در ماده 1305(ق.م.) در مورد تاریخ اسناد رسمی تاکید بیشتری به عمل آمده است. این ماده مقرر میدارد: در اسناد رسمی تاریخ تنظیم معتبر است حتی بر علیه اشخاص ثالث ولی در اسناد عادی تاریخ فقط در باره اشخاصی که شرکت در تنظیم آنها داشته و ورثه آنها و کسی که به نفع او وصیت شده، معتبر است.
بنابراین، اگر موصی دو وصیتنامه مختلف داشته که اولی رسمی و دیگری غیر رسمی باشد، با توجه به ماده 839(ق.م.) که وصیت موخر را معتبر میداند، وصیتنامه عادی میتواند مقدم بر وصیتنامه رسمی شود هر چند امری که موجب اعتبار وصیت عادی میشود، همان تاریخ آن باشد. بنابراین، اگر موصیله در وصیت دوم به وجود حقی بر علیه ورثه و یا بر علیه موصیله وصیتنامه اول اقامه نماید، دعوای وی پذیرفته میشود زیرا وصیتنامه عادی دوم به دلیل اعتبار تاریخ آن بر علیه ثالث پذیرفتنی است.

دلیل وضع این حکم از طرف قانونگذار این است که به دلیل فوت، امکان مراجعه به موصی وجود ندارد. اما مسئله در جایی که مورد از موارد وصیت و ارث نباشد، مشکل عمدهای بروز میکند. مثلاً اگر شخصی با وکالت بلاعزل که در حکم بیع است، دو عقد مختلف برای انتقال ملکیت شیء واحد با دو نفر امضاء نماید، فرض این است که در صورت اعتبار هر دو سند، سند اول معتبر است زیرا بیع اول موضوعاً مجالی را برای بیع دوم باقی نمیگذارد ولی امری که موجب اعتبار سند اول میشود، تاریخ آن است. حال اگر قرار باشد تاریخ سند عادی نسبت به ثالث -که در مثال فوق میتواند خریدار دوم باشد-، معتبر نباشد، با مشکلات عدیدهای مواجه میشویم و تنها امری که موجب اعتبار قرارداد اول بر قرارداد دوم میشود، از نظر قانون مسموع نیست. البته، در چنین مواردی به فقه استناد میشود و در فقه اینکه تاریخ سند عادی بر علیه ثالث قابل استناد نباشد، نیامده است. یعنی در عمل قانونگذار به همان تاریخ سند دوم استناد میکند. به هرحال، شخصی که مبادرت به انعقاد دو عقد مختلف بر موضوع واحد مینماید، از نظر قانونی کلاهبردار محسوب است و طرف معاملهای که به دلیل فروش مال غیر باطل اعلام میشود، میتواند به شخصی که او را مغرور نموده مراجعه و مسئولیت کیفری و مدنی وی را مطرح سازد.

تفاوت سوم اسناد رسمی با اسناد عادی در اعتبار بیشتری است که قانونگذار برای اسناد رسمی قائل شده است از این نظر که ادعای انکار و تردید بر علیه سند رسمی پذیرفته نمیشود.
ماده 70 قانون ثبت مقرر میدارد : سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آنها ثابت شود.
انکار مندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال یا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست. مامورین قضائی یا اداری که از راه حقوقی یا جزایی انکار فوق را مورد رسیدگی قرارداده و یا به نحوی از انحا مندرجات سند رسمی را در خصوص رسید وجه یا مال یا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال معتبر ندانند، به 6 ماه تا یک سال انفصال موقت محکوم خواهند شد.
البته، در تبصره این ماده آمده است : هر گاه کسی که بموجب سند رسمی اقرار به اخذ وجه یا مال یا تادیه وجه یا تسلیم مالی را تعهد نموده و مدعی شود که اقرار یا تعهد او در مقابل سند رسمی یا عادی یا حواله یا برات یا چک یا سفته(فته) طلبی بوده است که طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده است و یا حواله یا برات یا چک یا سفته طلب پرداخت نگردیده است این دعوا قابل رسیدگی خواهد بود. بدیهی است علت قابلیت رسیدگی به این دعوا باطل بودن اقرار است که در ماده 1277(ق.م.) بیان نمودیم.
ماده 73 قضات و مامورین دولتی موظف به اعتبار دادن به اسناد ثبت شده دانسته و در صورت تخلف مستوجب تعقیب در محکمه انتظامی یا اداری دانسته است(مجازات اداری) و در ماده 22(ق.ث.ا.و.ا.) همینکه سندی در ادارات ثبت به امضا رسید قانون فقط کسی را مالک میشناسد که سند رسمی به نام وی تنظیم شده است.

اصولاً وجوهی که میتوان بر مبنای آنها یک سند را در دلالت خود مخدوش دانست، بر سه عنوان است :
الف- ادعای جعل
ب- ادعای انکار و
ج- ادعای تردید.
در جعل، مدعی آن میخواهد تحقق یک قلب حقیقتی را به اثبات برساند که ناظر به مفاد ظاهر سند و یا محتوای آن میباشد و این ادعا بر علیه هر سندی قابل طرح است. قبل از هر چیز معانی جعل و انکار و تردید را توضیح میدهیم. یکی از معانی بارز جعل در لغت معنای “صیرورت دادن” و “تغییر دادن” است به گونهای که گمان اصلی را در ذهن پدید آورد و لذا میتوان جعل را نوعی “قلب حقیقت” دانست. جعل البصره بغداداً یعنی گمان کرد بصره، بغداد است. یا جعل القبیح حسناً یعنی زشت را نیکو گردانید. همین وجود شباهت ظاهری موجب تمیز ادعای جعل از ادعای انکار و تردید است. در فقه بجای جعل کلمه تزویر آمده است و به معنای ساختن امری بر خلاف واقع از روی قصد میباشد . ماده 523 (ق.م.ا.) جعل و تزویر را در معنای هم بهکار برده و تفاوتی بین آنها قائل نشده است.

این دگرگونی و صیرورت دادن بر خلاف واقع، بر دو گونه است : جعل مادی و جعل معنوی.
جعل مادی وفق ماده 523(ق.م.ا.) عبارت است از ساختن نوشته یا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی و یا غیر رسمی، خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا الحاق یا محو یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم یا تاخیر سند نسبت به تاریخ حقیقی، یا الصاق نوشتهای به نوشته دیگر یا بکار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن و نظایر اینها به قصد تقلب.

بدیهی است از نظر کیفری در همه این اعمال جاعلانه، قصد مرتکب لحاظ شده است ولی اگر عملی به قصد تقلب نبوده باشد، در این موارد، جعل به معنای کیفری آن محقق نیست ولی به هرحال، سند مخدوش است. مثلاً ممکن است مخدوش بودن سند از ناحیه چکه کردن جوهر یا کثافت یک مگس، باشد که موجب افزایش یک نقطه به سند شده باشد. مثلاً بجای عبارت “به اجاره” واگذار میگردد، عبارت به “اجازه” واگذار میگردد، آمده باشد یا بجای عدد10، عدد100 برای موضوع عقد بیع آمده باشد.

جعل معنوی را ماده 534 (ق.م.ا.) مقرر میدارد : هر یک از کارکنان ادارات دولتی و مراجع قضایی و مامورین به خدمات عمومی که در تحریر نوشتهها و قراردادهای راجع به وظایفشان مرتکب جعل و تزویر شوند اعم از اینکه موضوع یا مضمون آنرا تغییر دهند یا گفته و نوشته یکی از مقامات رسمی مهر یا تقریرات یکی از طرفین را تحریف کنند یا امر باطلی را صحیح یا صحیحی را باطل یا چیزی را بدان اقرار نشده است، اقرار شده جلوه دهند، علاوه بر مجازات اداری و جبران خسارت وارده، به حبس از یک ماه تا پنج سال یا شش تا سی میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد. مثلاً خبرنگار دولتی به غلط گفته مقام مسئول را به گونه دیگر بفهمد و درج نماید.

تردید، موضوع ماده 216(آ.د.م.)، دفاع کسی است که سند منتسب به او نیست ولی علیه وی مورد استناد قرار میگیرد. مثلاً کسی به استناد اینکه متوفی بدهی به او داشته، بر علیه وارث او سندی را ارائه داده و مطالبه وجهی را بنماید. در این مثال، وارث مزبور که نقشی در تنظیم سند نداشته، میتواند ادعای تردید نسبت به سند مزبور نماید. اما در ادعای انکار سند بر علیه فردی که ادعا میشود در تنظیم آن دخالت داشته، ارائه میشود. لذا اگر فرد مزبور مفاد سند را تکذیب کند، در حقیقت، آنرا انکار نموده است یعنی انتساب آن سند به خود را منکر شده است. به نظر میرسد واژه تکذیب اعم از انکار و تردید باشد. این واژه در ماده 1291 بند 2(ق.م.) بکار رفته است.

حال که بحث به اینجا رسید بد نیست تفاوتهای انکار و تردید را از دعوای جعل برشمریم :
فرق بین ادعای جعل با دعوی تردید
تفاوتهای اساسی بین ادعای انکار و تردید با ادعای جعل وجود دارد.
الف-جعل ادعاست و محتاج اثبات
در ادعای جعل، مدعی جعل یعنی

گفت‌وگو با آیت‌الله موسوی بجنوردی ؛ عدالت اجتماعی و تعدد زوجات - پروین بختیارنژاد

از دیر زمان فقهای اسلام با احراز شرایط لازم به جواز چند همسری فتوا داده، ولیکن نظر برخی از فقهای شیعه و سنتی در دوره معاصر مغایر با آن است. از فقهای اهل سنت <شیخ محمد عبده> چنین فتوایی داشت، از فقهای فعلی شیعه آیت ا... سید محمد موسوی بجنوردی نیز آن را خلاف عدالت اجتماعی در شرایط فعلی می‌داند. در خصوص این نظر گفت‌وگویی با آیت ا... سیدمحمدموسوی بجنوردی انجام شده که آن را می‌خوانید.
جناب موسوی بجنوردی شما در روزهای اخیر مطرح کرده‌اید که چند همسری با عدالت اجتماعی در تناقض است. لطفا در این خصوص توضیح بیشتری را مطرح نمایید؟
همه احکام و قوانین اسلام براساس عدالت اجتماعی و اخلاق استوار است و به تعبیر دیگر عدالت در سلسله علل احکام قرار دارد. یعنی هر حکمی که در اسلام وجود دارد در راستای عدالت است و اگر حکمی برخلاف عدالت اجتماعی باشد، ما به جرات می‌گوییم آن حکم، حکم اسلام نیست.
به جهت آنکه ذات باریتعالی که قانونگذار است، ما او را در قانونگذاری عادل می‌دانیم حال که او را عادل می‌دانیم، ذات باریتعالی چیزی را جایز و واجب می‌داند که در جامعه عقلا نیکو پنداشته شود و چیزی را حرام می‌داند که در جامعه عقلا نیکو پنداشته نشود.
اگر امر ناپسند پنداشته شود، قطعا باریتعالی آن را جایز نمی‌داند. اگر چیزی ناپسند پنداشته شود، شریعت آن را جایز نمی‌شمارد.
احکام ما باید رنگ عدالت و اخلاق به خود گیرد. این یک اصل مسلم است. اگر ملاحظه کنید در قرآن ذات باریتعالی خطاب به کسانی که سرپرستی اموال یتیمان را به عهده دارند، می‌گوید: نکند اموال آنان با امول شما مخلوط شود که گناه بزرگی است. سپس می‌فرماید اگر خوف داشته باشید که قسط و عدل را بر حفظ اموال یتیمان جاری کنید، نمی‌توانید دو تا یا سه تا یا چهارتا همسر بگیرید دوباره می‌فرماید: <اگر خوف داشته باشید که نتوانید عدالت را بین آنان برقرار کنید، اگر دومی را بگیرید، عقد دومی باطل است.>
آیا باطل بودن عقد زن دوم، در قرآن تصریح شده؟
زمانی که می‌گوید: <اگر از برقراری عدالت خوف داشتید، منظورش این است که عقد دومی باطل است، نه اینکه حرام است.
ذات باریتعالی چند همسری را به برخی از مردان تفویض کرده آن هم با ذکر شرایطی جایز دانسته است. یکی از آن شرایط به احتمال قوی سرپرستی اموال یتیمان است. کسانی که سرپرستی اموال یتیمان را می‌کنند، چنین اجازه‌ای دارند. مساله دوم این است که اگر از برقراری عدالت خوف داشتید، بیشتر از یکی نمی‌توانید داشته باشید، که لازمه‌اش این است که اگر دومی را گرفتید، عقدش باطل است.
امروز در جامعه ما براساس فتوای حضرت امام رحمت‌ا...علیه، عنصر زمان و مکان در اجتهاد دخالت می‌کند. اگر ابعاد مختلف این موضوع را در نظر بگیریم، مساله تعدد زوجات برای اغلب زنان منجر به بی‌عدالتی و بی‌اخلاقی می‌شود. صریحا بگویم باعث نقض اخلاق و نقض عدالت می‌شود.
همانطور که قبلا گفتم، زمانی که عدالت و اخلاق در سلسله علل احکام است در صورتی می‌توانید چند همسر داشته باشید که در راستای عدالت اجتماعی و اخلاق باشد. اما اگر شرایط روزگار به گونه‌ای است که این امر در راستای عدالت و اخلاق نیست، اگر به اینجا رسیدید، تعدد همسر جایز نیست و اجرای عدالت اجتماعی با تک همسری تحقق می‌پذیرد، مگر در شرایطی که همسر بیمار باشد یا بچه‌دار نمی‌شود، جامعه عقلا در این صورت، این عمل را ناپسند نمی‌داند.
زمانی که بی‌دلیل مردی چنین اقدامی کند، جامعه عقلا آن را نمی‌پسندد و جایز نمی‌داند.
براساس چه روش فقهی شما به این نتیجه رسیده‌اید؟
اگر مردی صرفا برای شهوت‌رانی و حرمسرا درست کردن اقدام به این کار کند، این عمل قابل قبول عقلا نیست. چنانکه می‌بینیم با ازدواج‌های متعدد مردان، خانواده‌ها از هم پاشیده می‌شود، این امر قابل قبول برای خانم‌ها و فرزندانش نیست و این کار مشکلات متعددی برای جامعه و آن خانواده به‌وجود می‌آورد، آن هم به دلیل تنوع طلبی و شهوت‌رانی.
در جامعه غرب هم همینطور است. جامعه غرب هم چند همسری را قبول نمی‌کند. زمانی که عدالت را در سلسله علل احکام می‌دانیم. اگر حکمی و قانونی براساس عوامل خارجی براساس عنصر زمان و مکان خلاف عدالت بود، خلاف اخلاق بود. نمی‌توان بپذیریم که این حکم اسلام است.
از آن جایی که تاکید اسلام برحفظ خانواده است. این تعدد زوجات مغایر با حفظ کیان خانواده است. نباید اجازه داد که کیان خانواده به این دلایل به هم بخورد.
آیا شما با اعتقاد بر حکم منسوخ برخی احکام به این نتیجه رسیدید؟
خیر، فسخ نیست. موضوع عوض می‌شود، آیه جایش است و حکم هم وجود دارد. شرایط زمان و مکان و موضوع را عوض می‌کند. به طور مثال تا همین چند سال پیش، علما شطرنج را حرام می‌دانستند. زیرا بازی شطرنج منحصرا در بین قمارباز‌ها مرسوم بود. ولی الان شطرنج مختص به قماربازها نیست و یک ورزش فکری است.
فسخ احکام در دست خدا است. حتی پیامبر هم نمی‌تواند احکام را فسخ کند. فاسخ احکام و آیات فقط خدا است.
آیا منظور شما این است که این احکام وجه تاریخی پیدا کرده و در زمان گذشته موضوعیت داشتند و حالا خیر؟
بله موضوع و شرایط عوض شده، احکام اسلام با وجود قضیه حقیقی اجرا می‌شود. مثلا می‌گوییم اگر اینطور بوده این حکم هست. قضیه شرطی است و اگر آن شرایط نبود، آن حکم هم نیست. بنابراین احکام فسخ نمی‌شوند، موضوعات و شرایط هست که عوض می‌شوند و به تبدل موضوع، حکم هم عوض می‌شود. امام هم همین را می‌فرمودند. عنصر زمان و مکان دخالت در اجتهاد می‌کند و براساس تبدل شرایط و موضوعات و ملاک‌ها، حکم نیز عوض می‌شود.

انتهای خبر // روزنا - وب سایت اطلاع رسانی اعتماد ملی//www.roozna.com